L’effettiva tutela degli interessi dei minori nei procedimenti di separazione e di divorzio, può essere garantita a condizione che non si impongano decisioni avulse da una equilibrata valutazione delle aspirazioni, delle opinioni, dei desideri e del volere del bambino.
A questa finalità risponde l’ascolto del minore, diritto riconosciuto da norme sovranazionali, direttamente applicabili nel nostro ordinamento, e finalmente espresso a chiare lettere dall’art. 315 bis c.c., come introdotto dalla recente Legge n. 219/2012.
La Convenzione di New York del 20 novembre 1989, ratificata con legge n. 176 del 27 maggio 1991, all’art. 12 ha riconosciuto al minore il diritto all’ascolto ed alla completa partecipazione nei processi che lo riguardano, a seconda della capacità di discernimento dello stesso; la portata normativa di tale Convenzione è stata dichiarata immediatamente precettiva dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 1 del 16 gennaio 2002. Questa Convenzione ha direttamente influenzato le modifiche previste dalla normativa nazionale nelle procedure di adozione nazionale e internazionale, soprattutto alla luce del suo carattere self – executing, ovvero dell’immediata efficacia nel diritto interno, affermata dalla citata sentenza della Corte costituzionale n. 1/ 2002.
La Convenzione di Strasburgo del 1996 (ratificata con legge 20 marzo 2003 n. 77), all’art. 6, prevede un vero e proprio “ascolto informato” del minore, con la specificazione dei noti criteri guida di esaustività dell’ascolto. La citata Convenzione prevede, infatti, che ogni decisione relativa ai minori indichi le fonti delle informazioni, sulla base delle quali il Giudice è pervenuto alle conclusioni che hanno giustificato il provvedimento adottato, anche in forma di decreto, nel quale deve tenersi conto dell’opinione espressa dai minori, previa informazione a costoro delle istanze dei genitori nei loro riguardi e dopo averli consultati personalmente sulle eventuali statuizioni da emettere, salvo che l’ascolto o l’audizione siano dannosi per gli interessi superiori dei minori stessi.
Nell’ambito del diritto interno, l’audizione del minore è prevista quale adempimento obbligatorio nel procedimento in cui il Giudice debba decidere in ordine a situazioni di diretto interesse del fanciullo (art. 155-sexies comma I c.c.). La Suprema Corte di Cassazione, con l’intervento a Sezioni Unite del 21 ottobre 2009 (v. Cass. civ., Sez. Unite, 21 ottobre 2009 n. 22238, Pres. Carbone, rel. Forte) ha, in tal senso, affermato che, in relazione all’art. 6 della Convenzione di Strasburgo, ratificata dalla legge n. 77 del 2003, e all’art. 155 sexies c.c., introdotto dalla Legge 8 febbraio 2006 n. 54, si deve ritenere necessaria l’audizione del minore del cui affidamento deve disporsi, salvo che tale ascolto possa essere in contrasto con i suoi interessi fondamentali e dovendosi motivare l’eventuale assenza di discernimento dei minori che possa giustificarne l’omesso ascolto. Nella fattispecie oggetto dell’intervento delle Sezioni Unite, la Suprema Corte ha affermato che l’audizione dei minori nelle procedure giudiziarie che li riguardano e in ordine al loro affidamento ai genitori è divenuta obbligatoria con l’art. 6 della Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del fanciullo del 1996, ratificata con la legge n. 77 del 2003 (v. Cass. 16 aprile 2007 n. 9094 e 18 marzo 2006 n. 6081), per cui ad essa deve procedersi, salvo che possa arrecare danno al minore stesso, come risulta dal testo della norma sovranazionale e dalla giurisprudenza di legittimità (v. Cass. civ. n. 16753 del 2007; conforme anche Cass., ord. 26 aprile 2007 n. 9094).
L’importanza dell’audizione è, peraltro, ribadita nelle “Linee guida del Consiglio d’Europa per una giustizia a misura di bambino”, adottate dal Comitato dei Ministri il 17 novembre 2010, dove, nella sezione III, lett. A, è rimarcato il diritto del minore ad avere la possibilità di esprimere la propria opinione nell’ambito dei procedimenti che lo riguardano. Nella sezione IV, lett. D è, poi, sancito, al punto 3, in modo particolarmente cogente, il diritto del minore di essere ascoltato: “i giudici dovrebbero rispettare il diritto dei minori ad essere ascoltati in tutte le questioni che li riguardano”.
Non può, infine, essere trascurata la recente modifica introdotta dalla Legge 10 dicembre 2012, n. 219 che ha inserito, nel codice civile, il nuovo art. 315-bis in cui si prevede, al comma II, che “il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano”.
La portata innovativa della disposizione innanzi citata riviene dall’espresso riconoscimento in favore del minore del «diritto» ad essere ascoltato dal Giudice, così guardando al fanciullo non come semplice oggetto di protezione, ma come vero e proprio soggetto di diritto, a cui va data voce nel momento conflittuale della crisi familiare e, più in generale, in tutte le questioni e le procedure che investono la sua sfera giuridica e personale. Viene ribaltata, così, la posizione di diritto sostanziale del minore rispetto all’ascolto: ed invero, se l’art. 155 sexies c.c. (introdotto dalla L. n. 54/06) contempla il minore, che abbia compiuto gli anni dodici, o anche di età inferiore ove capace di discernimento, quale soggetto passivo di un adempimento processuale del Giudice che deve emanare i provvedimenti relativi al suo affidamento ed al suo mantenimento, il nuovo art. 315 bis c.c. eleva il minore a titolare del diritto ad essere «ascoltato». Viene, inoltre, utilizzata una diversa accezione terminologica che sottolinea una importante differenza di significato: l’«ascoltare» significa prestare attenzione, ossia, richiede in chi ascolta attenzione verso l’altro, desiderio di capirlo, disponibilità a modificare le proprie opinioni in conseguenza dell’ascolto, ed un contesto adatto; si può ascoltare anche il silenzio, mentre il «sentire» è solo funzionale ed è un recepire asettico.
L’auspicio è che l’esigenza, maggiormente avvertita dal nostro Legislatore – anche compulsato dalle istanze europee ed internazionali – di dare voce ai minori, di “ascoltare” le loro opinioni, di renderli partecipi delle vicende che li riguardano – ancorché in contesti adeguati alla loro età e con modalità atte a preservarne l’integrità psichica -, non si risolva, come già accaduto e tuttora accade, in mere enunciazioni di principio, ma costituisca in concreto il grimaldello per scardinare definitivamente una sottocultura ancorata all’idea che gli adulti possano decidere ad libitum della loro sorte.
Fabio Ray 