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Con la legge n. 54/2006 il legislatore, introducendo il principio di responsabilità genitoriale, che ha sostituito l’istituto della potestà genitoriale, ha sancito il diritto dei minori alla bigenitorialità. Il testo riformato dell’art. 155 c.c. stabilisce che, anche in caso di separazione personale dei coniugi, il figlio ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Con la legge n. 219/2012, l’intestazione del titolo IX del codice civile “della potestà dei genitori” è stato sostituito con “della potestà dei genitori e dei diritti e doveri dei figli” .

La nuova formulazione dell’art. 315 c.c. rappresenta una modifica bipartisan approvata dal Parlamento all’unanimità che introduce il principio di unicità dello stato giuridico di figlio e il riconoscimento del vincolo di parentela del figlio naturale con i genitori e con i parenti.

Dopo la riforma, i diritti del figlio non si desumono, quindi, in via indiretta dai corrispondenti doveri che incombono sui genitori, ma vengono enunciati positivamente in modo esplicito.

Non si tratta più solo del doveri dei genitori di istruire, educare e mantenere i figli, ma di un vero e proprio diritto dei figli. Anche il diritto di crescere in famiglia e mantenere rapporti significativi con i parenti, così come il diritto di essere ascoltati nei procedimenti che li riguardano, costituisce un punto di arrivo di tutta una serie di convenzioni internazionali riguardanti i diritti del fanciullo

L’affidamento condiviso è, quindi, il regime privilegiato dal nostro ordinamento ed è finalizzato alla massima collaborazione genitoriale nella gestione dei figli, come quando si conviveva in armonia.

Il diritto alla bigenitorialità, non può essere negoziabile.

Emblematica l’ordinanza del Tribunale di Varese , sez. I, 21.01.2013, in cui si legge testualmente:

“Nella clausola n. 1 delle condizioni, i genitori propongono l’affido esclusivo della figlia alla madre “su richiesta del padre stesso”. Il principio di bigenitorialità, che informa il Diritto di Famiglia, impone che, in via prioritaria, il giudice affidi i figli minori ad entrambi i genitori; conseguentemente, l’affido esclusivo costituisce una deroga eccezionale al principio sopra indicato ed è giustificato solo ove risulti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale appunto da rendere quell’affidamento in concreto pregiudizievole per il minore (come, nel caso, ad esempio, di una sua anomala condizione di vita, di insanabile contrasto con il figlio, di obiettiva lontananza, etc.: v. Cass. Civ. 19 giugno 2008 n. 16593; Cass. civ., sez. VI, ordinanza 7 dicembre 2010 n. 24841).

La regola dell’affidamento condiviso non è negoziabile dai genitori e, soprattutto, non è ammissibile una rinuncia all’affido bigenitoriale da parte di uno dei partners, in quanto trattasi di un Diritto del Fanciullo e non dei genitori: quanto è oggi reso evidente e palese dall’art. 315-bis c.c., come introdotto dalla Legge 10 dicembre 2012, n. 219, il quale predica che “il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni”. Ove i genitori intendano stabilire l’affido esclusivo, questi hanno l’onere di specificare quali circostanze concrete, dettagliate e specifiche lo rendano di pregiudizio per il minore o per lo stesso inadeguato: quanto, allo stato, non emerge dal ricorso. E’, dunque, necessaria una integrazione, non essendo allo stato omologabile l’accordo di separazione; in quella sede, i genitori potranno anche decidere di convertire la clausola da affido esclusivo a condiviso”.

In caso di separazione, sia consensuale che giudiziale, il Tribunale ha, quindi, il dovere di valutare, prioritamente, la possibilità dei figli, siano essi naturali o legittimi, di essere affidati ad entrambi i genitori; l’affidamento esclusivo dei figli ad uno solo dei genitori potrà essere disposto solo qualora l’affidamento ad entrambi sia contrario all’interesse del minore stesso.

Il giudice deve valutare tutti gli elementi certi ed idonei da cui possa derivare, in caso di affidamento condiviso, un  effettivo e motivato pregiudizio al minore.

La dottrina e la giurisprudenza, in mancanza di previsione normativa, hanno elaborato una serie di casi in cui l’affidamento del minore risulterebbe pregiudizievole.

1)     in caso di violenza sui figli;

2)     in caso di violenza sul coniuge anche in presenza del figlio o, comunque, di un atteggiamento denigratorio tenuto da uno dei genitori nei confronti dell’altro;

3)     se vi sono forti carenze di un genitore sul piano affettivo (violazione degli obblighi di assistenza, irriperibilità del genitore, uso di alcool, di sostanze stupefacenti, ecc.…);

4) In caso di elevata conflittualità tra i coniugi, tale da pregiudicare il benessere e la salute psico-fisica dei figli.

È quanto affermato dalla prima sezione civile della Cassazione nella sentenza del 29 marzo 2012, n. 5108 con cui la Corte, nel respingere il ricorso di un padre, ha confermato le precedenti statuizioni di merito, ritenendo legittima la misura della revoca dell’affidamento condiviso con conseguente affidamento esclusivo della figlia minore alla madre.

Si legge nella sentenza che “ la mera conflittualità esistente tra i coniugi, che spesso connota i procedimenti separatizi, non preclude il ricorso a tale regime preferenziale solo se si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per la prole. Assume invece connotati ostativi alla relativa applicazione ove si esprima in forme atte ad alterare e a porre in pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli, e dunque tale da pregiudicare il loro superiore interesse”.

La richiesta dell’affidamento esclusivo da parte di un coniuge deve essere fondata; in caso di richiesta manifestamente infondata, chi la propone può :

a) essere privato lui stesso dell’affidamento condiviso;

b) perdere il collocamento del figlio;

c) subire una limitazione dei tempi in cui può restare con la prole.

L’affidamento dei minori a terzi si profila nei casi gravi in cui nessuno dei genitori sia in grado di mantenere ed educare la prole. In genere il minore viene affidato ai servizi sociali competenti. Più spesso accade che il minore venga affidato ai servizi sociali e collocato presso uno di genitori.

Il mantenimento del minore

L’art. 30 Cost. prevede il “diritto e dovere dei genitori di mantenere ed istruire la prole anche se nata fuori dal matrimonio”.

Il codice civile richiama il dovere dei genitore al mantenimento dei figli negli artt. 147, 188, 261, 155, 315 bis.

La crisi della coppia, quindi, non fa venire meno gli obblighi che i genitori hanno nei confronti dei figli, sin dalla loro nascita.

La Suprema Corte, già con sentenza n. 2196/2003, aveva collegato il dovere del genitore al mantenimento dei figli al fatto biologico della procreazione.

In essa si legge testualmente che “ lo stato biologico di procreazione fa sorgere a carico del genitore, legittimo o naturale, tutti i doveri di cui all’art. 147 c.c., compreso quello di mantenimento, che unitamente ai doveri di educare ed istruire i figli, obbliga i genitori ex art. 148 c.c. a far fronte ad una molteplicità di esigenze, non riconducibili al solo obbligo alimentare, ma estese all’aspetto abitativo, scolastico, sportivo, sanitario, sociale”.

La questione focale, che ha suscitato un vivace dibattito in dottrina e giurisprudenza, riguarda il mantenimento diretto della prole da parte di entrambi i genitori.

Secondo la dottrina, la corresponsione dell’assegno ha una funzione soltanto residuale rispetto al mantenimento diretto che, quindi, deve essere inteso come modalità contributiva più vicina al concetto di “cura”, inteso come come partecipazione attiva e concreta di entrambi i genitori alla vita quotidiana dei figli e di spartizione dei compiti e delle responsabilità educative dei minori.

La giurisprudenza, tuttavia, è restìa ad abbandonare la prassi dell’assegno periodico.

E ciò per una ragione semplicissima insita nel fatto che il genitore che tiene il figlio presso di sé con carattere di stabilità ( il cosidetto collocatario) deve poter provvedere direttamente a tutte le esigenze di vita quotidiana del figlio.

E’ quindi prassi di vai Tribunali riconoscere, al genitore collocatario della prole, la legittimazione attiva a richiedere l’assegno periodico a titolo di concorso al mantenimento del figlio.

La Cassazione è intervenuta sul punto con la nota sentenza n. 18187 del 18 agosto 2006 e  ha testualmente affermato che “ l’affidamento congiunto non fa venir meno l’obbligo patrimoniale di uno dei genitori a contribuire con la corresponsione di un assegno al mantenimento dei figli in relazione alle loro esigenze di vita, sulla base del contesto familiare e sociale di appartenenza”.

Nella prassi si fa ricorso al mantenimento diretto solo ove non sussiste una conflittualità genitoriale, i tempi di permanenza dei figli sono paritari e i genitori hanno pari potenzialità reddituali.

I criteri di quantificazione dell’assegno di mantenimento del figlio sono:

1. attuali esigenze del figlio.

Il calcolo viene effettuato rebus sic stantibus ed è, pertanto, soggetto a revisione. Con una recente sentenza, la Cassazione ( cfr. Cass. Sez. civ. 4 giugno 2012 n. 8927) ha statuito che “l’accrescimento delle esigenze della prole, in funzione degli anni, non abbisogna di specifica dimostrazione”.

2. il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza dei genitori.

Esso va calcolato tenendo in considerazione le risorse economiche dei genitori e facendo in modo che il figlio abbia un tenore di vita, tendenzialmente analogo, a quello goduto in precedenza.

3. i tempi di permanenza presso ciascun genitore

4. Le risorse economiche dei genitori.

La capacità economica dei genitori va calcolata in ragione del complessivo patrimonio di ognuno, costituito oltre che dai redditi di lavoro subordinato o autonomo, da ogni altra forma di utilità suscettibile di valutazione economica.

Dovrà tenersi conto anche degli oneri economici che gravano su ciascun genitore, quali le esigenze abitative o il mantenimento di altri figli.

L’esistenza di un convivente o di una convivente more uxorio non è ritenuta essere rilevante ai fini della determinazione dell’assegno ( Cass. Civ. n. 6017 24.04.2011);

5. La valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.

Con questo criterio, il legislatore ha voluto porre una particolare attenzione al ruolo svolto da ciascun genitore quotidianamente nella crescita dei figli.

Nella cura quotidiana dei figli sono, infatti, comprese attività che riguardano il soddisfacimento di esigenze materiali (accompagnamenti a scuola, alle attività ludiche o sportive, preparazione dei pasti, cura dell’abbigliamento, pulizia dei locali domestici, ecc.) ed esigenze spirituali come la vicinanza emotiva o compartecipazione agli eventi quotidiani.

I figli maggiorenni

Se i figli maggiorenni sono autonomi, nulla questio.

Se non sono economicamente indipendenti, l’art 155 quinquies stabilisce che  “il giudice, ove occorra, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente, il pagamento di un assegno periodico”. L’assegno, quindi, potrà essere versato direttamente nelle mani del figlio.

I principi elaborati dalla giurisprudenza in materia sono i seguenti:

a) l’ assegno non è soggetto a termine di scadenza.

b) spetta al genitore che corrisponde l’assegno provare in giudizio che il figlio è divenuto indipendente economicamente. La prova può fondarsi anche su presunzioni ( tenore di vita, costituzione di un nucleo familiare , l’essere stato avviato ad una concreta prospettiva di indipendenza economica);

c) una volta cessato l’obbligo di mantenimento, esso non può che sorgere nella forma del dovere degli alimenti.

 

Il concetto di cura del minore

Tale concetto, è strettamente connesso alla condivisione dell’affido.

Esso viene inteso, in prima istanza, come presenza significativa del genitore nella vita della prole. Il genitore ha il dovere di contribuire allo sviluppo psico-fisico dei figli tenendo in considerazione le aspirazioni, i bisogni, le abitudini, le esigenze e le inclinazioni della prole.

Ciò significa che, oltre i doveri di assistenza materiale, vi è un preciso obbligo, da parte del genitore di condivisione e vicinanza emotiva nei confronti del figlio.

Un genitore che non si prenda cura del figlio può incorrere in fattispecie penalmente rilevanti ( art. 570 c.p.) o, addirittura, nella revoca dell’affido.

In secondo luogo, il concetto di cura viene inteso come diritto dei figli a ricevere l’assistenza morale e materiale dai genitori e il giusto supporto in ogni avvenimento della vita al fine di sviluppare la formazione della propria personalità.

In terzo luogo, il legislatore indica la “cura del minore” come criterio per la valutazione dell’assegno di mantenimento per i figli e, quindi,  come compito assunto da ciascun genitore –  suscettibile di valutazione economica- di svolgere attività che riguardino il soddisfacimento dei bisogni primari e secondari di essi.

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